¿Pueden decidir lo niños en el divorcio?

¿Pueden decidir los niños en el divorcio de sus padres?

Hay muchas opiniones al respecto en la sociedad:

  • Algunas personas piensan que los niños pueden decidir con qué progenitor quieren vivir y demás cuestiones que les afectan. A estos padres y madres habría que preguntarles la siguiente cuestión. ¿Si su hijo dice que no quiere ir al médico o al centro escolar también puede elegir? Evidentemente no.
  • Otras personas piensan que no se les tiene nunca en cuenta, que es indiferente lo que piensen u opinen. Realmente en este caso nos estamos yendo al extremo contrario pues evidentemente para poder dar la mejor solución para los menores debemos de escucharles.

Lo correcto es el término medio, ni pretender que decidan los hijos ni obviar su opinión.

También habrá que tener muy en cuenta las necesidades familiares. No será lo mismo un bebé o niño pequeño que tiene una evidente inmadurez, que un hijo adolescente de 12 ó 14 años que ya tiene cierta capacidad de valoración y madurez.

Cada caso será diferente y de las cosas más importantes que debemos de primar es en primer término el acuerdo de las partes. No es que vaya a valorar el juez qué tipo de custodia se establece para una familia que se separa o se divorcia. En primer término deben de decidir los progenitores de mutuo acuerdo.

Sólo en los casos en los que los progenitores son incapaces de ponerse de acuerdo y se acude a la vía contenciosa será cuando el juez tenga que valorar qué es lo mejor para los hijos. ¿Qué se tiene en cuenta?

A continuación intentaremos dar una visión práctica dejando en primer lugar claro que en ocasiones los procesos de familia contenciosos son necesarios, pero en términos generales son un verdadero fracaso para familias y profesionales del derecho.

Juicio de divorcio con niños

Decisión de guarda y custodia de los hijos de mutuo acuerdo:

En una familia que no está separada nadie distingue entre derechos y obligaciones de uno u otro progenitor pues ambos comparten las mismas sin distinción en ejercicio conjunto de la patria potestad y guarda y custodia de los niños.

En los casos de separación o divorcio con hijos lo que se debe de hacer es delimitar la responsabilidad, derechos y obligaciones de cada una de los progenitores.

Existe una doble vertiente de autonomía de decisión amistosa por parte de los progenitores.

En primer término en una separación lo mejor es llegar a un acuerdo en un convenio regulador, en ese caso se solicita la homologación judicial del acuerdo de ambos progenitores. Pero ese convenio no es el que deberán de cumplir obligatoriamente, pues en primer término deberán de tratar de ponerse de acuerdo para adaptar la regulación que se lleve a la práctica en función de las circunstancias familiares y sobre todo de las necesidades de los niños.

Por ello, la decisión de la guarda y custodia de los hijos en proceso amistosos, con el correcto asesoramiento letrado, es de los padres. Una vez que está ese convenio regulador homologado por sentencia no es que se deba de cumplir de manera impositiva, ambos progenitores podrán ejecutarlo en caso de desacuerdo lo que será una herramienta fundamental y necesaria para resolver faltas de entendimiento.

Dos padres razonables necesitan un convenio regulador para resolver esas pequeñas cuestiones del desarrollo familiar después del divorcio o separación con menores como son, por ejemplo, la elección de periodos vacacionales.

Dos padres que no sean razonables y que no colaboren en beneficio de los hijos comunes sino que sea intransigentes deberán de tener un convenio regulador con más necesidad aún que los padres flexibles y razonables, para llevar a efecto los cuidados cotidianos de sus hijos.

Es una pena cuando una familia se separa con hijos y no hace el esfuerzo de entendimiento y coordinación con el otro progenitor pues en definitiva el perjudicado de la descoordinación y falta de entendimiento serán los hijos.

Opinión de los hijos en divorcios amistosos y contenciosos

Decisión de guarda y custodia de los hijos en juicio contencioso:

En un juicio las partes con sus abogados piden una determinada regulación debiendo de acreditar que es procedente con las diferentes pruebas.

De entre todas las pruebas ahora se tiene más en cuenta que nunca la prueba de informe psicosocial que es elaborada por un psicólogo y trabajador social adscrito al Juzagdo.

En este caso sí que se tiene un contacto directo con padres e hijos, normalmente en entrevista por separado y junto a cada uno de los progenitores para tratar de entender qué es lo que quiere el niño, cómo ha sido el desarrollo familiar hasta ese momento y qué regulación es la más ventajosa para los menores.

Además también existe una prueba denominada exploración judicial en la que el juez (o el juez y el fiscal) tienen una entrevista a puerta cerrada con los niños de manera que puedan sacar las conclusiones oportunas que le ayuden a elaborar la resolución judicial procedente en derecho y que beneficio a los menores.

Es una prueba que crea cierta indefensión a las partes pues ni los padres ni sus abogados tienen acceso a las mismas (en alguna ocasión los abogados sí que pueden estar presente como práctica minoritaria en algunos Juzgados) ni los jueves ni fiscales actúan como profesionales que sepan de psicología sino meramente operadores jurídicos.

Por todo ello insistimos y nunca nos cansaremos de insistir en que lo mejor que puede ocurrir en un matrimonio o pareja con niños que necesita separarse, es el proceso amistoso gestionado con abogados especializados y con predisposición de todas las partes de establecer un convenio regulador razonable que proteja los derechos de toda la familia pero muy especialmente sea garantista con los de los niños.

¿Se tiene en cuenta por tanto que quieren los niños en el divorcio?

Si, tanto de mutuo acuerdo lo deben de tener en cuenta los progenitores que son quienes mejor los conocen, como en proceso contencioso ya sea por la exploración o el informe psicosocial, pero la opinión de los niños no será la determinante sino meramente se tendrá en cuenta al igual que las demás circunstancias concurrentes.

Hay menores que están muy influenciados y su voluntad no puede llevarse a cabo pues en ocasiones algunos hijos quieren cosas que no son lo que más les conviene pues tienen la tendencia natural de querer estar con el más permisivo o con el que tienen una vida más cómoda, lo que no siempre es lo mejor,

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